Cláusulas suelo: ¿está todo el pescado vendido?

Una vez resuelta la discusión sobre los efectos retroactivos de la nulidad por la ya célebre Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, y habiendo sido acatada esa decisión por la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo, muchos pudieron pensar que ya estaba todo dicho sobre cláusulas suelo. Pero desde luego se trataba de un espejismo. La recentísima Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de marzo (Casación núm. 2223/2014), trae importantes novedades que, probablemente, cambiarán tanto los pleitos iniciados como los que aún están por llegar en esta materia.

Sin lugar a dudas, uno de los aspectos más relevantes de la sentencia es el que tiene que ver con la posible intervención en juicio (como testigo) del notario autorizante de la escritura pública de préstamo hipotecario. Y es que en esta materia el cambio de posicionamiento de la Sala es radical. Hasta la fecha, esta prueba era inadmitida de manera (casi) automática por los tribunales de instancia, en buena medida, como consecuencia de la posición que había venido manteniendo el propio Tribunal Supremo.

En este sentido, en la Sentencia núm. 464/2014, de 8 de septiembre (RJ 2014, 4660), había establecido que la lectura de la escritura pública por parte del notario no podía suplir el cumplimiento de este especial deber de transparencia que recae sobre la entidad bancaria. Y posteriormente, se reafirmó la idea apuntada, al señalar que el momento en que interviene el notario no es el más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada en base a una información incorrecta (Sentencia núm. 138/2015 de 24 marzo, RJ 2015/845). La posición de la Sala Primera estaba clara: hasta ahora, la intervención notarial y la transparencia de la cláusula no guardaban relación de ningún tipo.

La sentencia que comentamos se desmarca por completo de los anteriores argumentos. En una acción individual de nulidad de cláusulas suelo, dice el Tribunal Supremo, el juicio sobre la transparencia puede tener en consideración (además de la propia escritura pública o la oferta vinculante) otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor. En particular, señala la Sala que puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo). Y aún va más allá el Tribunal Supremo, al afirmar que el Notario puede acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia (f. 2.5). Esta última afirmación resulta sorprendente y plantea importantes dudas: ¿acaso el notario puede “completar” el cumplimiento del deber de transparencia que recae sobre la entidad bancaria?, en caso de respuesta afirmativa, ¿podrían otros terceros relacionados con la operación (ej. el promotor, en el supuesto típico de subrogación) “contribuir” en la transparencia de la cláusula con la información suministrada al consumidor?

Si tenemos en cuenta los antecedentes del recurso de casación, conviene destacar que Caja Teruel ganó el pleito en las dos instancias (Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Teruel y Audiencia Provincial de Teruel, Sección 1ª), en parte, como consecuencia de la declaración en el acto del juicio de la notaria autorizante del contrato, que expresamente reconoció la advertencia legal a los contratantes sobre la cláusula de variación del tipo de interés. El Tribunal Supremo desestima el recurso y confirma el criterio de la Audiencia, dando por bueno el juicio sobre la transparencia realizado en la instancia.

Es posible afirmar, en base a la sentencia comentada, que una prueba que hasta la fecha era residual en la práctica de este tipo de pleitos (la testifical del notario), puede popularizarse de ahora en adelante. Al menos, los juzgados instancia ya no tendrán un argumento de peso en el que fundar la inadmisión de una prueba que, a la luz de la nueva doctrina, sí es pertinente y útil a los efectos de enjuiciar la transparencia de la cláusula. Esta es sin duda la principal novedad que trae consigo la resolución.

Sin embargo, creo (y esto es ya interpretación personal) que el Tribunal Supremo está lanzando un mensaje a los jueces y tribunales de instancia, recordándoles la necesidad de enjuiciar la transparencia de la cláusula suelo de manera individualizada y atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso. Por eso incide en que en una acción individual, la transparencia no puede analizarse únicamente a la luz del contrato y de los documentos relacionados (ej. oferta vinculante), sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor (f. 2.5). Y más adelante, indica que en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia (2.7).

Estas consideraciones cobran un especial sentido si tenemos en cuenta que justo ahora nos encontramos a las puertas de una nueva avalancha de procedimientos judiciales de nulidad de cláusulas suelo (por más que el Ejecutivo haya tratado de evitarla mediante la aprobación del tan criticado Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero), en los que está por ver si los operadores jurídicos harán uso del pincel o de la brocha gorda.

Por último, la Sentencia contiene, a modo de obiter dictum –o dicho sea de paso-, una última consideración de enorme relevancia práctica. Dice la Sala que si se acredita que el consumidor y la entidad bancaria negociaron la cláusula suelo –como de hecho concluyó la Audiencia Provincial de Teruelpermitiría que nos cuestionáramos en qué medida en este contrato la cláusula suelo no había sido predispuesta por el banco, al haber sido negociada, y si por ello no resultaba de aplicación la normativa y la jurisprudencia sobre cláusulas abusivas. En efecto, desde el momento en que existe negociación entre las partes, abandonamos el ámbito de la contratación seriada y el juicio de transparencia, debiendo aplicar las reglas generales de obligaciones y contratos (autonomía de la voluntad).

Autor: Miguel Fernandez Benavides para Hay derecho

Fuente Hay derecho. Publicado bajo licencia Creative Commons 4.0