Kafka en el Registro: la disolución de oficio de las Sociedades de Profesionales

Alguien debió de haber calumniado a Josef K., porque sin haber hecho nada malo, una mañana fue detenido”. Así empieza “El proceso” de Kafka. Aunque las personas jurídicas no pueden sufrir la angustia del ciudadano K., cualquier mañana se pueden encontrar con algo casi peor: pueden descubrir que, sin proceso alguno y por el sólo hecho de haber presentado cualquier documento par su inscripción, han sido declaradas disueltas de pleno derecho por un Registrador Mercantil. Con la condena ya ejecutada, el proceso posterior resulta … kafkiano. Por una parte, se corre el riesgo de que se declaren nulas todas aquella actuaciones propias del objeto posteriores a la disolución (ver CAMPINS aquí). Por otra, como ante la DGRN  solo cabe recurrir la denegación de inscripción y no la práctica de un asiento aunque sea de cancelación (RRDGRN 20/7/2015, 17/10/2016, 16/12/2016, 5/4/2017, y 2/3/17), no tiene más recurso que iniciar un procedimiento declarativo judicial para anular el asiento practicado. La DGRN sostiene en esas resoluciones que también cabe reactivar la sociedad, lo que es dudoso a la vista del art. 370 LSC, que prohíbe expresamente la reactivación en casos de disolución de pleno derecho, y en todo caso ese nuevo consentimiento contractual del que habla la DGRN parece que tendría que ser unánime. Ni siquiera está claro que manifestando que siempre ha sido una sociedad de medios y cambiando al efecto el objeto se pueda librar de ese destino (RDGRN 20/7/2015).

En lo que están mejor que Josef K. es que saben de qué se les acusa. El crimen consiste en ser sociedades profesionales no adaptadas a la Ley 2/2007 de Sociedades Profesionales (LSP), y la pena de disolución viene impuesta por su DT 1ª.2. Lo que no está tan claro es que sean culpables, pues no toda sociedad que incluye en su objeto una actividad relacionada con una profesión es necesariamente una sociedad profesional. Antes de la ley de 2007, no cabía que las sociedades ejercieran directamente una profesión, pero sí existían sociedades de profesionales, es decir que se agrupaban en una sociedad desde el punto de vista organizativo aunque la profesión la ejercieran directamente los profesionales.

Esta diferencia subsiste tras la LSP. Para que una sociedad sea profesional es necesario en primer lugar que tenga un objeto profesional y que para el ejercicio de esa profesión sea necesaria la inscripción en un Colegio profesional. Además, y conforme al art 1 de la LSP, debe realizarse el ejercicio común de una actividad profesional, es decir que los actos propios de la actividad profesional sean ejecutados directamente bajo la razón social, atribuyéndose a la sociedad los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la profesión, siendo titular de la relación jurídica establecida con el cliente. De acuerdo con el preámbulo se distinguen de las “sociedades de profesionales” en las que no hay ejercicio común y que son “las sociedades de medios, que tienen por objeto compartir infraestructura y distribuir sus costes, las sociedades de comunicación de ganancias, y las sociedades de intermediación, que sirven de canalización o comunicación entre el cliente…”.

El primer requisito (objeto profesional) puede resultar claramente de los estatutos en algunos casos, pero no siempre. En una de las resoluciones se consideraban profesionales actividades una sociedad denominada “Constructora X” dentro de cuyo objeto se incluía  “El asesoramiento, estudio, confección y realización de toda clase de proyectos urbanísticos;  en otra, “el asesoramiento técnico-jurídico, contable, fiscal y empresarial”. Creo que es muy dudosa que para todas ellas esté claro el carácter profesional del objeto.

Lo que sí está resulta claramente del art. 1 LSP es que la distinción entre sociedad profesional o de intermediación deriva de su cómo realice su actividad y no del contenido de su objeto, lo que implica que esta cuestión no puede ser calificada por el registrador. Así lo entendió GARCÍA VALDECASAS (ver aquí) e inicialmente también la DGRN (Resoluciones de 21 de diciembre de 2007, y 5 de abril y 14 de noviembre de 2011) .

El criterio cambió con la STS de 18 de julio de 2012, que resolvía la impugnación de la primera de esas resoluciones. El registrador había denegado la inscripción de parte del objeto social que se refería a “la gestión administrativa, asesoramiento contable fiscal, laboral y jurídico” y añadía que “si para alguna actividad era necesaria la titulación profesional se realizaría por persona con titulación requerida”. La DGRN revoca la nota por entender que el carácter profesional o de intermediación depende de la actividad real y que la falta de mención de ejercicio directo por la sociedad y el propio hecho de que no se constituya como profesional revela la voluntad de los socios de que sea una sociedad de intermediación. El TS, sin embargo, anula la resolución señalando que la LSP es una norma de garantías que obliga a que el ejercicio colectivo de la profesión se realice a través de una SP, y que tiene que existir certidumbre en las inscripciones para que “las sociedades sean lo que parecen y parezcan lo que son”. Por todo ello se debe exigir que las sociedades que se constituyen y que incluyen en su objeto alguna actividad profesional se declaren expresamente como sociedades de medios o intermediación.

La argumentación de la sentencia es muy escueta, y parece deducir el carácter profesional exclusivamente del objeto social, sin hacer referencia a la actividad realmente realizada de acuerdo con el art. 1 LSP. Esto, sin embargo, puede ser defendible en esse caso concreto, puesto que se trataba de la constitución de una nueva sociedad. Aunque la posición de la DGRN era razonable, también se puede sostener que tras la LSP y para mayor claridad del Registro se exija especificar en las constituciones que la sociedad es de mera intermediación, lo que además no produce más perjuicio que, en su caso, una simple subsanación de la escritura.

El problema surge cuando algunos registradores, alentados por esta breve sentencia, la enarbolan para desfacer imaginarios entuertos, dejando en el limbo de la fase de liquidación a decenas de miles de sociedades por el único pecado de que su objeto incluya casi cualquier tipo de asesoramiento. Y el desastre está servido cuando la DGRN confirma esas calificaciones incurriendo en un claro salto lógico. En la RDGRN de 20 de julio de 2011 después de glosar la STS de 2012 dice: “cuando se quiera constituir una sociedad distinta, y evitar la aplicación del régimen imperativo establecido en la Ley 2/2007, se debe declarar … expresamente [que se trata de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación]”. Hasta ahí bien, porque se refiere a la constitución y a la necesidad de certidumbre. Lo que no tiene sentido es declarar en el párrafo siguiente decir que eso se aplica a un caso de una sociedad ya constituida que renovaba administradores y modificaba el objeto justamente para aclarar que era de mera intermediación. En la STS se favorecía la certidumbre en una sociedad nueva; aquí se está presumiendo la infracción de una norma por una sociedad inscrita y aplicando la sanción sin ninguna prueba y con unas consecuencias gravísimas. Es cierto que esta -delirante- doctrina (que no es la STS) la podemos encontrar en la SAP Barcelona de 21 de julio de 2011.  A pesar de que reconoce “la grave dificultad para examinar requisitos tales como el que se expresa en el pfo. 3º del art. 1.1 LSP , esto es, el ejercicio en común de la actividad profesional”, que “no es frecuente que la descripción del objeto social sea tan precisa que permita conocer con seguridad si el ejercicio de la actividad se va a desarrollar en común”  y que el dato de la denominación no es definitivo, decide que hay que presumir la infracción cuando el registrador así lo decida.

Es evidente que para evitar el incumplimiento de la LSP no es necesario que los registradores decidan, prácticamente a ciegas, qué sociedad es o no profesional basándose en unos objetos sociales redactados cuando no existían ese tipo de sociedades ni era necesario ni posible excluirlas en la redacción del mismo. Cualquier socio o interesado podrá acudir a los tribunales a denunciar la infracción y pedir que el juez declare la disolución, lo que es mucho más lógico que declarar disueltas a miles de sociedades, considerar nulos cientos de miles de actuaciones realizadas en los diez últimos años, y obligar a las sociedades a acudir a los tribunales o a iniciar una dudosa vía de reactivación.

La situación es tan grave que, salvo un cambio de criterio inmediato de la DGRN, parece necesaria la intervención del legislador. Habrá que confiar mientras tanto en el buen sentido de la mayoría de los registradores mercantiles, y también en su prudencia, pues deben ser conscientes de las enormes responsabilidades económicas en que pueden incurrir por una decisión solo recurrible ante los tribunales que se apoya en una sola Sentencia del TS, dictada para un supuesto distinto. Por otra parte, y hasta que las aguas vuelvan a su cauce, hay que aconsejar a todas las sociedades que tengan en su objeto cualquier mención que pueda relacionarse  con una actividad profesional que se mantengan alejadas del Registro Mercantil mientras les sea  lo posible.

Autor: Segismundo Alvarez Royo-Villanova, Licenciado en Derecho en 1989 (ICADE- E1), Notario en la oposición de 1991. Doctor en Derecho. Autor de artículos en El Pais, ABC, Nueva Revista, y de diversas publicaciones de Derecho Mercantil y otras materias.

Fuente: HAY DERECHO publicado bajo licencia Creative Commons 4.0