SOCIEDADES: Nueva doctrina de la DGRN sobre remuneración de administradores. Consecuencias prácticas

Pocas cuestiones de Derecho de Sociedades han planteado más problemas prácticos que la constancia en estatutos de la retribución de los administradores. De ahí la importancia de las recientes resoluciones de la DGRN  de 31-10-2018  y 8 de noviembre de 2018.

La cuestión ya la hemos tratado en el blog (aquí y aquí): recordemos brevemente que tras la reforma de la Ley de Sociedades de Capital por la Ley 31/2014, la mayoría de la doctrina entendió que la remuneración de los administradores en general debía cumplir los requisitos de constancia estatutaria y aprobación en Junta establecidos en el art. 217 LSC pero que en el caso de que existiera un Consejo de Administración con consejeros ejecutivos bastaba que su remuneración se fijara en un contrato regulado ahora en el art. 249 LSC. Así lo interpretó la mayoría de la doctrina y la propia DGRN en resoluciones de 30-7-2015 y 17-6-2016.

La sentencia de 26-2-2018 modifica esta interpretación entendiendo que  «la relación entre el art. 217 TRLSC (y su desarrollo por los arts. 218 y 219) y el art. 249 TRLSC no es de alternatividad, …  sino que la relación entre ellos es «de carácter cumulativo”. Es decir que la remuneración de los consejeros ejecutivos tiene también que estar prevista en estatutos y su importe máximo también debe ser aprobado por la Junta General conforme al art. 217.3. No obstante, la sentencia también dice que la nueva regulación “ha de tener como consecuencia que la reserva estatutaria sea interpretada de un modo menos rígido y sin las exigencias de precisión tan rigurosas” de la jurisprudencia anterior, y que al aprobación del contrato “supone el reconocimiento de un ámbito de autonomía” que “debe permitir adecuar las retribuciones de los consejeros delegados o ejecutivos a las cambiantes exigencias de las propias sociedades y del tráfico económico en general».

La sentencia ha sido muy criticada (aquí y aquí) pero sobre todo plantea importantes dudas en cuanto a sus efectos: ¿Ha vuelto la doctrina del vínculo? ¿Hay que volver a cambiar todos los estatutos? ¿Hasta dónde llega la flexibilidad que defiende la sentencia?

En la primera resolución el objeto de la discusión es una cláusula estatutaria que distingue entre la remuneración de los consejeros “en su condición de tales, es decir, como miembros del Consejo de Administración y por el desempeño de su función de supervisión y decisión colegiada” -para los cuales se señalan los sistemas de dietas de asistencia e indemnización por cese- y las de los consejeros ejecutivos. Respecto de estos dice que “tendrán derecho a percibir, adicionalmente, las retribuciones que correspondan por el desempeño de dichas funciones ejecutivas”; añade la necesidad de celebración del contrato y reproduce el contenido de los puntos 3 y 4 del art. 249 LSC.

El registrador rechaza las cláusulas relativas a los consejeros ejecutivos “por no establecerse el sistema o sistemas de retribución” referidos a estos consejeros, lo que viene exigido por la STS 26-2-2018. La Dirección General, sin embargo, entiende que la cláusula es inscribible. En primer lugar señala la diferencia entre esta cláusula y la que enjuició la STS: “La cláusula impugnada judicialmente excluía categóricamente toda reserva estatutaria y competencia de la junta general” mientras que en este caso “no incluye mención alguna que contradiga la eventual reserva estatutaria … o nieguen la competencia de la junta general para delimitar algunos elementos de su cuantificación”.

El segundo argumento es que no puede decirse que no se prevea en estatutos ningún sistema referido a los ejecutivos puesto que en el artículo calificado “se incluye la eventual indemnización por cese anticipado en sus funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguros o de contribución a sistemas de ahorro, y del párrafo segundo del mismo artículo estatutario se desprende que también están incluidos los conceptos de dietas de asistencia y de indemnización por fallecimiento.”  Es cierto que los sistemas recogidos en la cláusula aparecen casi incidentalmente al reproducirse literalmente el artículo 249.4; además, no parece que sean únicamente esos sistemas en los que está pensando el artículo estatutario (como reconoce la resolución al hacer referencia a que puede que “los criterios recogidos no coincidan con los percibidos como usuales en la práctica”). Pero aunque se pueda plantear alguna duda en relación con su ajuste a la doctrina del TS, entiende que calificar negativamente la cláusula implica presumir “que el texto estatutario será aplicado precisamente para contravenir la concreta interpretación de la legalidad que se defiende” lo que rechaza. (Un análisis más extenso de la resolución en Diario La Ley, nº 8309)

En la resolución de 8-11-2018 el registrador rechaza inscribir el nombramiento de un Consejero Delegado en el que había una referencia a la firma del contrato con el mismo porque el cargo de administrador era gratuito en estatutos. La DGRN entiende que el contrato puede existir aunque el cargo sea gratuito y que no cabe presumir su retribución, y revoca la calificación.

¿Que conclusiones prácticas podemos sacar de estas resoluciones?

  • La primera es que los estatutos no deben excluir el control estatutario o por la Junta de la retribución de los consejeros ejecutivos, como hacía la cláusula que la STS 26-2018 declaró no inscribible. Esto no se hacía nunca, y es una de las razones por las que PAZ ARES entendía que la cláusula estaba diseñada para ser rechazada.
  • La segunda es que serán inscribibles cláusulas como la de la primera resolución, que -como resume la de 8-11-2018- “se limitan a prever que tendrán derecho a percibir las retribuciones adicionales que correspondan por el desempeño de funciones ejecutivas  y a reproducir sustancialmente los requerimientos establecidos en los apartados 3 y 4 del artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital” .
  • De la segunda resolución resulta también que el registrador no puede puede calificar nada en relación con el contrato de los consejeros ejecutivos pues no le compete “apreciar si el contenido del contrato, … contradice o no el carácter retribuido del cargo de administrador, toda vez que dicho contrato carece de publicidad alguna en el Registro Mercantil”.

No cabe sin embargo sacar muchas más conclusiones seguras sobre el contenido de los estatutos. Además, hay que tener en cuenta que el problema de la cobertura estatutaria no se plantea solo en relación con la inscripción de las cláusulas en el Registro Mercantil sino sobre todo en relación con las consecuencias fiscales. Por todo ello es mejor ser prudente y creo que siguen siendo válidas las orientaciones que expuse en  este post .

En todo caso, la resolución sí marca una clara orientación a la flexibilidad que debería servirnos de orientación a notarios y registradores para resolver algunas cuestiones como las siguientes:

  • Se debe admitir la posibilidad de establecer sistemas alternativos de remuneración. El ámbito mínimo  que se puede dar a la flexibilidad propuganada por la STS es que el contrato concrete cuales son los conceptos retributivos que se aplican a los consejeros ejecutivos de entre los que establecen los estatutos. Esta ya era la interpretación de buena parte de los registradores, y con estas resoluciones debería ser una postura unánime.
  • La flexibilidad se debe extender a la precisión de los conceptos, que bastará que se establezcan de manera genérica, pues eso ya evita que sean sorpresivos, que es lo que trata de evitar la STS.
  • Deben desde luego excluirse interpretaciones más restrictivas que las admitidas ya antes de la reforma. Por ejemplo, alguna calificación que -aplicando de manera dogmática la dotrina del vínclo- rechaza el establecimiento de retribuciones distintas para los consejeros ordinarios y los ejecutivos, en contra de la doctrina de la DGRN anterior a la reforma (RDGRN 25-1-2014), de la Ley (art. 249 LSC), y de la propia STS 26-2-2018 que habla específicamente de la “la retribución por el desempeño de funciones ejecutivas” (nº 19).

En cualquier caso, parece conveniente una nueva intervención del legislador que aclare y mejore la regulación.  Creo que el equilibrio entre flexibilidad y control por los socios no pasa por tanto por la constancia estatutaria (mecanismo costoso y poco útil) sino por la necesidad de que se obligue a presentar en la Junta General el conjunto de las retribuciones de todos los directivos, no solo las de los consejeros en su condición de tales. Se debería dar la opción de que los conceptos retributivos de los consejeros ejecutivos consten no en los estatutos sino en la política de retribuciones aprobada por la Junta. En las sociedades no cotizadas, creo que la idea es que los socios tengan la posibilidad de conocer y por tanto controlar las retribuciones de todos los Consjeros, pero no que estas tengan que ser publicitadas en los estatutos ni en la memoria.

Autor: Segismundo Alvarez-Royo Villanova para Hayderecho.com

Fuente: Hay derecho

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